RECLAMACIÓN DE GASTOS DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA EN BALEARES

23 Ene RECLAMACIÓN DE GASTOS DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA EN BALEARES

              El Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma de Mallorca (no el Número 17 bis juzgado especializado encargado de tramitar todas las demandas relativas a asuntos hipotecarios desde su creación) condenó en fecha 10 de julio de 2017 a una entidad bancaria a devolver todos los gastos de constitución de hipoteca. La citada Sentencia fue recurrida en apelación por la entidad bancaria ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el fallo de ésta es de crucial importancia para el devenir de las demandas de reclamación de gastos de constitución de hipoteca ya interpuestas y de las que previsiblemente se van a interponer.

             Pues bien, nuestra Audiencia se pronunció y no tan favorablemente para los consumidores como desearíamos.

                         Debemos recordar que los gastos de constitución de hipoteca son básicamente:

– Tasación del inmueble

– Gestoría

– Notaría

– Registro

– Impuesto de Actos Jurídicos Documentados

¿COMPENSA ECONÓMICAMENTE INICIAR RECLAMACIÓN POR GASTOS DE CONSTITUCIÓN?

            El importe de cada uno de los citados gastos, lógicamente, variará dependiendo de la cuantía del préstamo hipotecario solicitado. Conocer el importe de cada uno de los gastos es sencillo, únicamente debemos revisar las facturas que en su día se abonaron o bien revisar el Informe Económico que en su día nos facilitaron, si no conservan las facturas existen varias opciones para conseguirlas (solicitarlas a la entidad bancaria, a la gestoría, solicitud a través del juzgado…).

           Ahora que ya conocemos el criterio de nuestra Audiencia, tener clara la cantidad que podemos recupera es fundamental para valorar si la acción judicial es económicamente viable o no, y ello porque no debemos olvidar que si nos vemos obligados a acudir a la vía judicial para que nos devuelvan las cantidades injustamente cobradas deberemos, obviamente, abonar los costes de abogado y procurador y ello fundamentalmente por dos aspectos:

         1º- Si bien las entidades bancarias conocen, al igual que nosotros, el criterio de la Audiencia Provincial de Palma respecto a los gastos, presumiblemente no procederán a abonar a todos y cada uno de sus clientes con préstamo hipotecario las cantidades injustamente cobradas por motivos lógicos, entre los que se encuentran evitar el “efecto llamada” efecto que se mitiga considerablemente si de forma estratégica se “obliga” a los consumidores a acudir a la vía judicial.

         2º- Las entidades bancarias conocedoras de que serán condenadas, una vez se les notifique la demanda, como todo demandado, tienen la opción de allanarse a las peticiones de la demanda, si este allanamiento se produce antes de contestar a la propia demanda no habrá condena en costas, artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que el consumidor deberá sufragar los gastos del procedimiento.

              No obstante, existe una excepción que es la siguiente, habrá condena en costas a pesar del allanamiento cuando el tribunal aprecie mala fe en la demandada, mala fe que en todo caso se apreciará cuando previamente a la demanda se haya efectuado requerimiento justificable fehacientemente de pago, esto quiere decir que si enviamos o hemos enviado la “famosa” carta al Servicio de Atención al Cliente solicitando la devolución de los gastos indebidamente pagados y la entidad bancaria nos “obliga” a acudir a los juzgados para recuperar nuestro dinero ésta será condenada en costas.

                  En mi humilde opinión de letrado pienso que no está el tema tan claro, en cuanto a una posible condena en costas a las entidades bancarias tras denegar la devolución de los gastos de constitución de hipoteca previa solicitud de devolución por parte de los consumidores vía carta al Servicio de Atención al Cliente, el citado artículo (395 LEC) está más bien pensado para los casos en que la deuda es evidente (impago de factura de una cantidad no litigiosa), es posible que lo juzgados sobretodo en relación a los asuntos en los que la carta solicitando la devolución de los gastos se haya producido antes de la publicación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca interpreten que a pesar de allanarse no concurre mala fe, toda vez que no estaba nada claro jurídicamente quién debía afrontar el pago de los gastos de constitución de hipoteca, no así en mi opinión con respecto a las reclamaciones judiciales derivadas de la negativa de las entidades bancarias a la devolución de los gastos de constitución de hipoteca reclamados con posterioridad a la publicación de la meritada sentencia, siempre que los gastos reclamados sean lo que deben ser devueltos de conformidad con lo establecido por nuestra Audiencia.

¿QUE GASTOS DEBEN DEVOLVER LOS BANCO SEGÚN LA AUDIENCIA DE PALMA DE MALLORCA?

 Volviendo a la tan esperada Sentencia de la Audiencia, fundamentalmente lo que en ella se establece es que los gastos que deben ser devueltos a los consumidores son:

– Gestoría

– Notaría

– Registro

         El asunto en cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (que es el grueso de la reclamación económica), es complejo, y aún a día de hoy no está del todo claro, fundamentalmente por lo siguiente:

         – Si bien es cierto que existe una Sentencia de la Sala Primera (de lo Civil) del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 en la que se sostiene que es la entidad bancaria es quién debe sufragar los gastos de constitución de hipoteca, no es menos cierto que la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene establecido que es el prestatario quién debe asumir el pago del impuesto y así lo venía declarando la Sala Primera en numerosas sentencias (31 de octubre de 2006, 20 de junio de 2006, entre otras).

         Ya la Audiencia Provincial de Pontevedra en su Sentencia de 28 de marzo de 2017 señala que es la Sala Tercera del Tribunal Supremo la competente para resolver acerca de quién es el obligado tributario, tal competencia ha sido confirmada por Auto 24/2005 de 18 de enero y Auto 223/2005 de 24 de mayo.

¿QUE TIPO DE PROCEDIMIENTO JUDICIAL DEBE INICIARSE?

         En cuanto al tipo de procedimiento judicial a seguir, no debemos olvidar que para que la entidad bancaria nos devuelva las cantidades abonadas injustamente previamente la cláusula inserta en el Préstamo Hipotecario debe ser considerada nula por los tribunales, para ello el procedimiento que debe iniciarse es el Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, este procedimiento es más largo que el procedimiento Verbal y en consecuencia más costoso (por regla general).

¿HABRÁ NUEVO PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO?

         De acuerdo con la información a la que he podido tener al acceso la Sala de lo Civil de nuestro Alto Tribunal tenía previsto pronunciarse nuevamente acerca de los gastos de constitución de hipoteca el pasado mes de diciembre, decisión que al parecer se ha pospuesto hasta el próximo mes de febrero.

         A pesar de que la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca no ha fallado a favor de los consumidores en lo relativo al Impuesto de Actos Jurídico Documentados, esta línea se desmarca de la de otras Audiencias que si consideran que las entidades bancarias deben ser los sujetos pasivos del impuesto como por ejemplo las Audiencias de: Cáceres, Segovia, Palencia, Vizcaya, Pontevedra y Girona. Por lo que parece razonable esperar para iniciar reclamaciones judiciales a que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto y unifique jurisprudencia ya que es dispar entre las diferentes audiencias del panorama nacional.

         Otro aspecto importante que debemos tener en cuenta es en que % considere el Alto Tribunal que corresponde el pago de los gastos de constitución de hipoteca, ya que es posible que el Alto Tribunal considere que el pago de los gastos o de alguno de ellos deba hacerse por ambas partes (prestamista y prestatario).

              Considero (y espero equivocarme) que la Sala Primera del Tribunal Supremo no entrará a considerar quién es el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados puesto que la Sala competente es la Tercera, por lo que lo establecido por la Sala Tercera prevalecerá y seguirá considerándose como sujeto pasivo del IAJD al prestatario. Sin embargo será interesante ver como el Alto Tribunal interpreta que debe ser el reparto de los gastos de constitución de hipoteca y se unifique jurisprudencia a fin de dar una mayor garantía jurídica a los consumidores.

         Mi recomendación

         En cuanto a la reclamación de gastos de constitución de hipoteca a día de hoy es ser cautos y esperar el pronunciamiento del Alto Tribunal al respecto. Es claro, salvo pronunciamiento en contrario del Tribunal Supremo (poco probable ya que todas y cada una de las audiencias provinciales de España consideran que los bancos deben hacerse cargo cuando menos de alguno de los gastos de constitución) que las entidades bancarias deberán devolver cuando menos parte de los gastos de constitución de hipoteca, lo relevante es evaluar cada caso en particular a fin de conocer si la reclamación es económicamente viable. Por último, señalar que, aquellos consumidores que deseen reclamar ya la devolución de las cantidades injustamente abonadas pueden hacerlo con una garantía de éxito altísima (no olviden que acudir a los tribunales siempre supone asumir un cierto riesgo por pequeño que sea).

Si usted tiene un préstamo hipotecario y desea reclamar los gastos de constitución de hipoteca no dude en ponerse en contacto conmigo y estaré encantado de estudiar su caso en concreto y recomendarle la forma de actuar más conveniente para sus intereses.

Para las personas que estén interesada en leer la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca la adjunto al presente artículo.

Sentencia

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