24 Mar INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD SANITARIA
| INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD SANITARIA |
La doctrina de la pérdida de oportunidad tiene una especial importancia en su aplicación en el ámbito sanitario. Los supuestos de aplicación de esta doctrina se deben principalmente a errores o retrasos de diagnóstico; errores o retrasos de tratamientos; y en supuestos de falta de información o de consentimiento informado.
Se trata de la privación al paciente de la oportunidad de curación o supervivencia por falta de la diligencia debida y por lo tanto debe ser indemnizado
¿QUÉ ES LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD SANITARIA?
Es la desaparición de la PROBABILIDAD de un hecho favorable. Esa privación de oportunidad es indemnizable puesto que aquél (médico) que con su actuar priva de una legítima expectativa de mejora o evitar un perjuicio es responsable de tal pérdida de oportunidad.
Se valora la posibilidad del paciente de haber obtenido una ventaja o evitado un daño con un actuar del médico diferente.
Si es probable que con una actuación diferente el resultado hubiera sido distinto existe el derecho a ser indemnizado.
¿CUÁNDO SE APLICA?
La doctrina de la pérdida de oportunidad se aplica en aquellos supuestos en los que un paciente tiene la posibilidad de curarse o sobrevivir pero la acción u omisión del facultativo provoca que la enfermedad sea definitiva, se agrave o provoque la muerte. La oportunidad de un resultado diferente no es segura, sólo probable, por lo que la indemnización no será total sino parcial.
Con la aplicación de esta doctrina el facultativo responde de aquéllas conductas que aun no pudiendo ser probadas como causa directa del daño final sufrido por el paciente, le han privado a éste de la oportunidad de haberlo evitado. El daño relevante a la hora de decidir si procede indemnizar no es el daño final sino la oportunidad perdida de que la evolución hubiera sido distinta, se debe valorar si la actuación diligente del médico hubiera evitado el resultado o cuando menos la probabilidad de otro resultado.
¿QUÉ SE INDEMNIZA?
Lo que se indemniza no es el daño final, sino el daño ocasionado por la pérdida de oportunidad de que tal daño final no se hubiera producido o se hubiera producido con menos intensidad; tal pérdida de oportunidad aunque incierta debe ser probable.
En cuanto a que porcentaje de pérdida de oportunidad es necesario para que ésta sea indemnizable, dependerá de cada caso en concreto, para lo que será muy importante una valoración pericial. Si el porcentaje de haber evitado el resultado dañoso es mínimo el daño no puede dar lugar a indemnización.
Se indemniza por la expectativa pérdida, valorando la probabilidad de la evitación del daño, elaborando un juicio de probabilidad de que llevando a cabo una acción distinta el daño ocasionado se hubiera evitado o minorado.
El daño que se indemniza es por la incertidumbre en torno a que hubiera sucedido de haberse seguido otros parámetros de actuación.
¿CÓMO SE INDEMNIZA?
La cantidad que se indemniza es una parte de la que hubiera correspondido por el daño final, calculada conforme a la probabilidad de haber alcanzado otro resultado, por lo que a mayor grado de probabilidad mayor será la indemnización que en ningún caso alcanzara la totalidad del daño final.
El cálculo de la indemnización se efectúa atendiendo al porcentaje estadístico de probabilidades de curación que hubiera tenido el paciente si hubiera sido tratado correctamente, sin que pueda afirmarse que se hubiera curado o aún puestos todos los medios de la sanidad esto hubiera sido útil.
La indemnización suele ser discrecional del juzgado, no obstante se puede hacer una estimación a partir de estadísticas, informes periciales y valoración porcentual del daño final.
¿QUÉ ES NECESARIO PARA SER INDEMNIZADO?
Para que se declare la responsabilidad es preciso que exista prueba que confirme que la conducta del médico fue la que produjo el daño, siendo insuficiente meras conjeturas.
En medicina no existe un resultado cierto a la aplicación de una técnica curativa en cada individuo, es decir, no se tiene la certeza de alcanzar la sanación, de ahí que no existe una seguridad total de que si se hubiera actuado de forma diferente se hubiera obtenido otro resultado pero sí se puede hablar de probabilidad, por lo que la prueba se limita a demostrar que existe un grado de probabilidad suficiente como para ser indemnizado puesto que de haber obrado de forma diferente probablemente el resultado también hubiera sido diferente.
Digamos que existe un umbral de probabilidad de que siguiendo un tratamiento distinto el fin hubiera sido diferente y superado tal umbral es cuando surge el derecho a ser indemnizado.
Con un ejemplo será más sencillo de entender: si se produce un retraso en el diagnóstico, no existe prueba fehaciente de que tal retraso haya sido la causa del daño, pero sí que existe una probabilidad razonable de que ese retraso haya podido influir en el daño final, no es seguro que el daño se hubiera evitado con un diagnóstico temprano pero si posible, por lo que el actuar negligente del facultativo ha podido razonablemente influir en la enfermedad del paciente y en la evolución de éste.
En el caso de que no exista una certeza probabilística razonable no existirá responsabilidad.
¿QUÉ DICEN NUESTRO TRIBUNALES?
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo reconoció la responsabilidad médica por pérdida de oportunidad de curación en la Sentencia de 10 de octubre de 1998, del mismo modo ha sido reconocida por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores; nos encontramos ante una doctrina plenamente aceptada.
Ejemplos jurisprudenciales:
- Error en el diagnóstico del paciente por mala praxis médica genera la pérdida de oportunidad del paciente de recibir una terapia acorde a su verdadera enfermedad por lo que se genera un daño indemnizable, que no es el resultado de la enfermedad, sino la pérdida de oportunidad de recibir el tratamiento adecuado puesto que no existe prueba fehaciente de que de haber recibido el tratamiento adecuado el resultado hubiera sido diferente. STS 12 de julio de 2007.
- Retraso en el tratamiento, posibilidad de que de no haber sufrido la excesiva dilación se hubiera podido evitar el daño final. STS 27 de septiembre de 2011.
- Falta de información en una campaña de vacunación que provoco la pérdida de oportunidad de protegerse contra una enfermedad. STS 25 de junio de 2010.
- Retraso en el diagnóstico y tratamiento, el retraso en el estudio neumológico hizo imposible su tratamiento con posibilidades de curación, pérdida de oportunidad puesto que el resultado hubiera podido ser otro, STS 27 de septiembre de 2011.
- Retraso en la realización de una prueba. STS de 7 de febrero de 2012.
- Dada de alta sin diagnóstico y sin determinación del origen de los síntomas que motivaron su ingreso falleciendo sin posibilidad de luchar contra la enfermedad. STS de 3 de diciembre de 2012.
- STS de 10 de mayo de 2006 no hubo información previa al consentimiento por lo que se privó a la madre de la paciente de tener conocimiento del riesgo y actuar en consecuencia antes de dar su autorización, aunque la intervención quirúrgica era necesaria y constituía el único remedio para afrontar la enfermedad padecida, no quiere decir que debiera hacerse con tal urgencia que impidiera dar la información precisa. Infracción del deber de información privación de oportunidad de confiar la intervención a un determinado especialista o en un determinado centro hospitalario.
¿EN QUÉ CASOS PROCEDE INDEMNIZAR?
Probabilidad de que un comportamiento más diligente del médico hubiera evitado el resultado lesivo (procede indemnización proporcional a la probabilidad de un resultado diferente) se privó al paciente de la oportunidad de haber logrado un resultado mejor aunque no existe certeza absoluta.
Responsabilidad por el nacimiento de un hijo con enfermedades, malformaciones o incapacidades de las que los padres no tuvieron conocimiento previo bien porque no se realizaron diagnósticos prenatales bien porque se realizaron erróneamente. Si los padre hubieran tenido una información suficiente y correcta sobre la situación podrían haber interrumpido el embarazo, estamos ante un caso en el que la negligencia médica ha privado a los padres de la oportunidad de interrumpir el embarazo.
En los casos de falta de información o falta de consentimiento informado, y se ha producido un resultado lesivo para la salud del paciente, el daño se produce por vulneración del derecho del paciente a elegir otro tratamiento o no someterse a ninguno si hubiera conocido los riesgos. La omisión de la información ha privado al paciente de la oportunidad de evitar el daño lesivo final.
¿CUÁNDO NO PROCEDE LA INDEMNIZACIÓN?
No procede la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad cuando:
– La negligencia médica es la causa del daño (estaríamos ante otro tipo de responsabilidad, total)
– No existe una probabilidad razonable de que con una actuación diferente se hubiera evitado el daño.
– Que el retraso o el error en el diagnóstico no haya influido en el desarrollo de la enfermedad por lo que el resultado en caso de una actuación correcta hubiera sido el mismo (no existe responsabilidad)
– El error o retraso en el diagnóstico haya agravado la salud impidiendo la recuperación o provocando la muerte (negligencia médica, indemnización total).
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